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Le istruzioni della Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della Legge sull’usura escludono espressamente dal calcolo del TEG le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto poiché, laddove consentite, sono da ritenersi meramente eventuali: cfr. Istruzioni della Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della Legge sull’usura, punto C4: « Le penali a carico del cliente previste in caso di estinzione anticipata del rapporto, laddove consentite, sono da ritenersi meramente eventuali, e quindi non vanno aggiunte alle spese di chiusura della pratica ».

La penale di estinzione nel caso di recesso anticipato costituisce un onere meramente potenziale, poiché non dovuto per effetto della mera conclusione del contratto, ma subordinato al verificarsi di eventi futuri rimessi nella disponibilità del cliente. Essa pertanto non è direttamente collegata all’erogazione del finanziamento, venendo in rilievo solamente nell’ipotesi in cui il rapporto non segua l’andamento pattuito.

È anche da domandarsi se una iniziativa (diritto potestativo) del mutuatario (anticipata estinzione del mutuo), messa in atto successivamente alla conclusione del contratto di mutuo – peraltro l’incidenza percentuale della penale di anticipata estinzione si riduce nel corso del tempo -, possa determinare l’usurarietà genetica del tasso di interesse: un vizio genetico del contratto deve essere rilevabile sulla scorta delle clausole contrattuali (effetto diretto), non in relazione alla fase esecutiva del rapporto. La penale di anticipata estinzione, occorre ribadire, è per sua natura eventuale/potenziale e straordinaria, e quindi non immediatamente « collegata », quale interesse o costo, « alla erogazione del credito », come richiesto dall’art. 644, comma 4, c.p. (Trib. Agrigento 31.10.2017; Trib. Treviso 24.1.2018).

La problematicità di una sommatoria interesse (corrispettivo) e penale di anticipata estinzione, appare ancor più evidente ponendo mente alla circostanza che la penale di anticipata estinzione è calcolata sul capitale residuo del finanziamento ed è evidentemente finalizzata ad interrompere il pagamento degli interessi corrispettivi, per cui appare illogico prevedere la sommatoria di due voci alternative, che si escludono l’una con l’altra (Trib. Trani 19.6.2017; Trib. Agrigento 31.10.2017; Trib. Cuneo 19.6.2018; Trib. Grosseto 21.6.2018; Trib. Modena 18.4.2018; Trib. Sulmona 21.11.2018; Trib. Torino 10.1.2019).

Appare altresì di piena evidenza che operando siffatta sommatoria “creativa” verrebbe meno quel principio di omogeneità/simmetria di confronto tra TEG (ove comprensivo dell’ipotetica sommatoria degli interessi corrispettivi e della penale di anticipata estinzione) e il tasso-soglia (che tale sommatoria notoriamente non contempla), di recente dalle Sezioni Unite autorevolmente collocato al centro del vigente sistema antiusura, come già sopra ricordato (Cass., Sez. Un., n. 16303/2018; Cass. n. 12965/2016; Cass. n. 22270/2016; v. anche Trib. Trani 19.6.2017; Trib. Terni 15.2.2018).

A rinforzare il convincimento che la penale di anticipata estinzione non concorra al calcolo del TEG è anche la Cassazione penale, secondo cui il collegamento che il legislatore, ex art. 644 c.p., pone tra le prestazioni, rispettivamente dovute dall’accipiens e dal solvens, con l’uso del termine « corrispettivo », rende evidente come il “pagamento” (usurario) debba trovare causa e relazione diretta con quanto dato dal soggetto attivo. Da quanto sopra deriva, in via generale, che la clausola penale per la sua funzione (desumibile dal dettato degli artt. 1382 – 1386 c.c.) ex se, non può essere considerata come parte di quel « corrispettivo » che previsto dall’art. 644 c.p. può assumere carattere di illiceità, poiché sul piano giuridico l’obbligazione nascente dalla clausola penale non si pone come corrispettivo dell’obbligazione principale (nei termini Cass. pen. n. 5683/2012; Cass. pen. n. 29010/2018).

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