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Come risaputo, l’importo massimo finanziabile nell’ambito di un’operazione di credito fondiario (art. 38 TUB) è fissato nell’80% del valore dei beni ipotecati o del costo delle opere da eseguire sugli stessi, ivi compreso il costo dell’area o dell’immobile da ristrutturare.

Secondo un (seppur minoritario) indirizzo giurisprudenziale, noto anche alla Cassazione (Cass. n. 17439/2019), dal superamento del predetto limite di finanziabilità non deriva la nullità del sinallagma, con conversione in altro tipo di contratto, ma solo la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione della garanzia ipotecaria.

Questa impostazione predica l’unicità del tipo contrattuale del mutuo, negando al mutuo fondiario la qualifica di tipo autonomo. In sostanza, il mutuo, pur qualificato come “fondiario”, ove non rispettoso dei limiti di finanziabilità altro non sarebbe che un ordinario mutuo ipotecario.

Al riguardo, è osservato che non si tratta di applicare l’istituto della conversione del contratto nullo di cui all’art. 1424 c.c., ma di constatare che tra le conseguenze della violazione del limite posto dall’art. 38, comma 2, TUB (e dalle relative norme delegate) non è la nullità del contratto di finanziamento né della contestuale concessione di ipoteca. La contemporanea presenza di tutti i connotati caratteristici della “Nozione di credito fondiario” (tale la rubrica dell’art. 38 T.U.B.), e quindi anche del rispetto della proporzione tra importo finanziato e valore dei beni ipotecati, è senz’altro necessaria perché trovi applicazione la relativa disciplina speciale e, in particolare, la ricordata disciplina di favore per il creditore fondiario; si ritiene, invece, che non sarebbe corretto desumere dalla mancanza di uno di quei connotati la nullità del contratto di finanziamento e della relativa concessione di ipoteca, trattandosi di connotati non richiesti normalmente dalla legge per la validità di quei negozi e prescritti soltanto nell’ambito della specifica disciplina del “credito fondiario”. Infatti, non si vede una ragione per cui ciò che sarebbe perfettamente valido ed efficace qualora le parti non avessero fatto alcun riferimento al “credito fondiario” (ovverosia l’erogazione di un finanziamento per importo superiore al valore del bene ipotecato) dovrebbe essere dichiarato nullo nel caso di invocazione delle norme del “credito fondiario” in mancanza di uno dei requisiti necessari per l’operatività di quelle norme (nei termini Trib. Udine 29.5.2014; conf. Trib. Mantova 27.12.2018; Trib. Napoli 5.6.2019: il superamento del limite ex art. 38 TUB condurrà (non già alla sanzione della nullità ex art. 1418 c.c., bensì) alla qualificazione del contratto nei termini di un ordinario mutuo (con esclusione dei c.d. privilegi fondiari); Trib. Grosseto 15.2.2020; Trib. Napoli 20.10.2020: mera riqualificazione giuridica del contratto ipotecario, da fondiario a ordinario).

In sostanza, il contratto di mutuo fondiario non rappresenta una forma contrattuale autonoma; esso va inteso quale species del genus credito ipotecario, trattandosi di una forma particolare di finanziamento cui, in presenza di taluni requisiti, si applica una disciplina ad hoc. La mancanza – anche patologica – di uno degli elementi costitutivi caratterizzanti tale tipologia negoziale consente di procedere alla mera disapplicazione della disciplina di favore in danno del soggetto che abbia (causato o abbia) concorso alla violazione. Dunque, dalla violazione della normativa bancaria in tema di limite di finanziabilità del mutuo (art. 38 TUB) deriva non l’invalidità totale del contratto quanto piuttosto la mera disapplicazione della disciplina speciale del mutuo fondiario, con conservazione del contratto di mutuo ipotecario ordinario (da ultimo Trib. Torre Annunziata 10.2.2021).

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