Il Tribunale di Lodi, con la sentenza del 12 settembre 2022, n. 19 ( la causa, a quanto consta, è in attesa di essere definita in grado di appello), ha rigettato il ricorso di una lavoratrice, appartenente alle categorie protette, licenziata per superamento del periodo di comporto per avere realizzato assenze per oltre 15 mesi, tempo massimo di conservazione del posto di lavoro nell’arco temporale di 30 mesi preso in considerazione dalla contrattazione collettiva applicata, ossia dal CCNL Logistica. Le assenze erano pari infatti a 484 giorni. Le doglianze alla base del ricorso riguardavano da una parte, e in via principale, la dedotta natura discriminatoria del licenziamento stante la condizione di disabilità della lavoratrice e le conseguenti ricadute che essa avrebbe avuto sulla malattia il cui insorgere aveva poi determinato il superamento del periodo di comporto; dall’altra parte, e in via subordinata, la ritenuta riferibilità della malattia al datore di lavoro per violazione delle prescrizioni del medico competente. Lasciando da parte il secondo aspetto, sul quale si è formato da tempo un orientamento consolidato nel senso di escludere, correttamente, dal computo del periodo di comporto i giorni di assenza per la malattia imputabile al datore di lavoro per violazione dell’obbligo dell’art. 2087 c.c., purché il lavoratore assolva all’onere di allegazione e di prova della sussistenza della violazione e del nesso causale con la patologia (Cass., 7 novembre 2013, n. 25072; Cass., 22 gennaio 2007, n. 1333), la sentenza del Tribunale di Lodi fornisce invece un’occasione di riflessione su un tema che sempre più di frequente si sta presentando nella giurisprudenza di merito. Il tema cioè della rilevanza della condizione di disabilità del lavoratore ai fini del computo del periodo di comporto. Il Tribunale di Lodi, muovendo dalla premessa secondo cui malattia rilevante ai fini dell’art. 2110 c.c. (ossia la malattia che impedisce lo svolgimento della prestazione lavorativa, determinando la sospensione del rapporto di lavoro) e disabilità sono concetti differenti e non sovrapponibili, ha ritenuto non condivisibile l’assunto per il quale il lavoratore disabile sarebbe soggetto per ciò solo ad assenze per malattia maggiori rispetto al lavoratore non disabile, ritenendo che anzi sarebbe proprio il diverso trattamento tra le due situazioni a favore del disabile a introdurre disparità che finirebbero per penalizzare lavoratori non disabili, ma comunque affetti da patologie talora anche gravissime. Il Tribunale non ha escluso apriori che un computo unitario del comporto, un computo cioè che non tenga conto delle condizioni di disabilità, potrebbe determinare un effetto discriminatorio, ma ha ritenuto indispensabile un accertamento fattuale, dovendosi al contrario escludere l’effetto discriminatorio laddove i contratti collettivi applicati prevedano, come era nel caso concreto sottoposto al vaglio giudiziale – e come è comunque nella maggior parte dei casi -, un comporto di lunga durata e soltanto alcuni giorni della malattia siano correlati alla disabilità del lavoratore. In particolare risulterebbe dirimente, secondo il Giudice, valutare se la contrattazione collettiva sia in concreto penalizzante per il disabile in ragione della patologia che ha dato origine alla disabilità, questione però non espressamente approfondita nella sentenza perché non fatta oggetto di discussione dalle parti. L’orientamento del Tribunale di Lodi si discosta da altre due recenti pronunce di merito che invece, sia pure in fattispecie concrete differenti, sono pervenute a opposte conclusioni – Trib. Milano, 16 agosto 2022, n. 1938 (la causa, a quanto consta, è in attesa  di essere definita in grado di appello) e Trib. Lecco, 27 giugno 2022 (ordinanza in causa R.G. n.  21/2022, non impugnata, a quanto consta), ritenendo integrata un’ipotesi di discriminazione indiretta nella mancata previsione di un diverso computo del periodo di comporto tra lavoratori disabili e non disabili, essendo i primi – nella prospettazione giudiziale – più esposti alle assenze dal lavoro in ragione della disabilità e di conseguenza più soggetti al rischio di licenziamento. Prendendo le mosse da queste pronunce, si possono svolgere alcune osservazioni sulla questione, anticipando che essa suscita in chi scrive non poche perplessità. Come noto, secondo l’art. 2110, comma 2, c.c., in caso di malattia, il dipendente ha diritto alla conservazione del posto di lavoro per un periodo, il comporto, stabilito dalla legge, dai contratti collettivi, dagli usi o secondo equità. Il superamento di tale periodo determina, in capo al datore di lavoro, il diritto di recedere dal rapporto di lavoro, osservando il preavviso contrattualmente dovuto ai sensi dell’art. 2118 c.c.  I contratti collettivi indicano poi, sulla base del rinvio della norma codicistica, la durata del comporto e le modalità di calcolo dello stesso: secco, per sommatoria, con termine fisso o mobile; indicano ancora se il comporto debba includere tutte le assenze dovute a malattia o se alcune di esse debbano rimanere fuori (periodi di ricovero ospedaliero, assenze per infortuni sul lavoro o per malattia professionale; assenze dovute alla necessità di sottoporsi a terapie salvavita); stabiliscono se, in prossimità dello scadere del periodo di comporto, il lavoratore possa chiedere un’aspettativa per evitare la perdita del posto di lavoro o se il datore di lavoro sia obbligato a prospettare di propria iniziativa quest’ultima possibilità. La disciplina del comporto è dunque affidata, da una parte, alla contrattazione collettiva, dall’altra all’art. 2110 c.c. quale norma speciale, di miglior favore per il lavoratore, rispetto alle regole contrattuali comuni di risoluzione del contratto e quale norma che prevale per specialità rispetto alla normativa limitativa dei licenziamenti (Cass., 23 gennaio 2013, n. 1568; Cass., 28 gennaio 2010, n. 1861). Nell’elaborazione giurisprudenziale, e coerentemente con l’art. 2110 c.c. da leggersi in relazione alla contrattazione collettiva applicabile, il superamento del periodo di comporto è quindi condizione necessaria e sufficiente affinché il recesso sia legittimo, fatti salvi, come già anticipato, i casi di malattia imputabile al datore di lavoro. Nella giurisprudenza non si era posta invece la diversa questione di computare in modo differente o non computare affatto i giorni di malattia del lavoratore disabile. Questione che si è prospettata laddove si è ritenuto, in alcune pronunce nelle quali si inscrivono             anche quelle del Tribunale di Lecco e di Milano del 27 giugno e del 26 luglio 2022, che la malattia del dipendente disabile connessa alla particolare condizione di disabilità finisca per far avere a quest’ultimo un trattamento peggiorativo, in punto di conteggio del comporto, rispetto agli altri lavoratori semplicemente malati, ma non anche disabili. Un trattamento che creerebbe un effetto oggettivamente discriminatorio in ordine al rischio di licenziamento. Questa tesi – a maggior ragione se letta in correlazione al fatto che la nozione di disabilità in senso comunitario, da prendere correttamente in considerazione, prescinde persino dal riconoscimento della relativa condizione sulla base della legislazione nazionale – finisce per introdurre, oltre a un’incertezza nei rapporti giuridici, una “distorsione” nel funzionamento  dell’istituto del comporto proprio in relazione agli stessi riferimenti eurounitari che si assumono come parametri di valutazione. Ed è infatti ragionando sulla direttiva 2000/78/CE, recepita in Italia con il d.lgs. n. 216/2003, che appare lecito porsi qualche dubbio sulla rilevanza della disabilità ai fini del computo del comporto. La direttiva ha stabilito un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro e si riferisce a ogni limitazione, risultante in particolare da durature menomazioni fisiche, mentali o psichiche, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori. A fronte della nozione di disabilità così individuata il datore di lavoro è tenuto ad adottare i c.d. “ragionevoli accomodamenti”, ossia – come si evince dal ventesimo considerando della direttiva – misure appropriate, cioè misure efficaci e pratiche destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell’handicap, ad esempio rivedendo i locali o adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro, la ripartizione dei compiti o fornendo mezzi di formazione o di inquadramento, sempreché dette misure non diano luogo a oneri finanziari sproporzionati, dovendosi tenere conto dei costi finanziari o di altro tipo che esse comportano, delle dimensioni e delle risorse finanziarie dell’organizzazione o dell’impresa e della possibilità di ottenere fondi pubblici o altre sovvenzioni. Viene così a essere superato il limite dell’intangibilità dell’organizzazione aziendale essendo appunto richiesti anche adeguamenti organizzativi, ma rimane fermo il limite della “ragionevolezza dell’accomodamento” e soprattutto rimane fermo il diritto del datore di lavoro di “attendersi comunque una prestazione utile”. Non a caso l’applicazione concreta della nozione di disabilità così intesa – nozione accolta anche dalla sentenza del Tribunale di Lodi, dove si legge: «Non pare possa dubitarsi che la ricorrente rientri nella nozione di persona affetta da handicap secondo la nozione introdotta dalle norme sovranazionali ed eurounitarie: in particolare la Corte di Giustizia, nella decisione, 11 aprile 2013, HK Danmark C-335/2011» – la si ritrova nell’elaborazione giurisprudenziale in tema di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta (Cass., 28 ottobre 2019, n. 27502; Cass., 19 marzo 2018, n. 6798; in senso opposto, si veda Cass., 5 aprile 2018, n. 8419; Cass., 3 agosto 2018, n. 20497. Una soluzione intermedia si può leggere in Cass., 26 ottobre 2018, n. 27243), perché proprio in tale contesto è possibile apprezzare la messa in opera dei ragionevoli accomodamenti al fine di adattare il posto di lavoro, i ritmi o le mansioni alla persona disabile. Essendo questo il perimetro nell’ambito del quale si collocano gli accomodamenti ragionevoli, appare forzato sia il considerare il diverso computo del comporto come un accomodamento ragionevole, non foss’altro perché gli accomodamenti ragionevoli variano al variare dell’organizzazione datoriale e il comporto dovrebbe invece risultare predeterminato, sia il considerare esistente un automatismo tra disabilità e maggiore probabilità di malattia impeditiva della prestazione. Se si discute di comporto, è perché si è ammalati; tutti coloro che superano il periodo di comporto sono ammalati, e quindi portatori di un fattore di protezione, e molti lo sono gravemente, tenuto conto anche del fatto che i periodi di conservazione del posto previsti dai contratti collettivi sono generalmente abbastanza ampi e che il loro superamento è quasi sempre indice dell’esistenza di patologie serie. E, ciò nondimeno, superato il periodo previsto dalla contrattazione collettiva, il licenziamento per superamento del periodo di comporto è ritenuto legittimo. Una differenziazione sulla malattia che colpisce il disabile e quella che colpisce il non disabile innanzi tutto introdurrebbe disparità irrazionali tra lavoratori malati, rischiando di trattare in senso peggiorativo soggetti affetti da patologie più gravi; inoltre, accogliendo la nozione di disabilità di cui si è detto, nozione che prescinde anche dall’avvenuta assunzione del lavoratore dalle categorie protette e dunque dalla conoscenza che il datore di lavoro possa avere – nel totale silenzio delle certificazioni – della patologia,  si finisce per paralizzare l’istituto del comporto, visto che ex ante il computo conforme alla contrattazione collettiva sarebbe sempre incerto, potendo ex post il lavoratore licenziato ricondurre la propria patologia, ignota al datore di lavoro, a una malattia di lungo corso che impedisce lo svolgimento dell’attività lavorativa in parità con gli altri lavoratori, ergo alla nozione eurounitaria di disabilità. Né pare corretta la tesi di chi afferma l’irrilevanza della conoscenza della patologia o della condizione di disabilità da parte del datore di lavoro invocando la circostanza che la discriminazione opera oggettivamente; operatività in termini oggettivi infatti vuol dire che non si deve guardare alla volontà di discriminare e dunque all’elemento soggettivo, che può anche non sussistere, ma piuttosto all’effetto obiettivamente discriminatorio a fronte di fattori (libertà sindacale, convinzioni politiche, fede religiosa, razza, lingua, sesso, età, handicap, convinzioni personali, orientamento sessuale) che l’ordinamento ha cura di proteggere. Fermo che è il lavoratore che deve allegare e provare, oltre al trattamento che assume come meno favorevole, la sussistenza del fattore di protezione (così Cass., 27 settembre 2018, n. 23338; sul punto la sentenza del Tribunale di Lodi, che pure esclude la sussistenza di discriminazioni indirette per difetto di allegazioni, fa riferimento a fatti che avrebbe dovuto allegare la ricorrente «dai quali desumere che la società abbia licenziato la ricorrente perché invalida e a causa della sua disabilità», quando in realtà le uniche allegazioni necessarie sono quelle riguardanti il trattamento peggiorativo proprio a causa dell’esistenza del fattore di protezione). La non conoscenza in capo al datore di lavoro è destinata all’opposto ad assumere valenza oggettiva in punto di ragionevolezza dello sforzo. Infatti, ove si dovesse ipotizzare sul datore di lavoro un obbligo di disporre un ragionevole accomodamento consistente in un diverso computo del comporto, lo sforzo dovrebbe essere contenuto nei limiti  della non sproporzione (art. 5 e ventunesimo considerando della direttiva 2000/78/UE) e non tangere il diritto del diritto del datore di lavoro di esigere una prestazione utile (v. diciassettesimo considerando della direttiva 2000/78/UE: «La presente direttiva non prescrive l’assunzione, la promozione o il mantenimento dell’occupazione né prevede la formazione di un individuo non competente, non capace o non disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro in questione, fermo restando l’obbligo di prevedere una soluzione appropriata per i disabili»), intendendosi per ragionevoli accomodamenti quelle «misure appropriate, ossia misure efficaci e pratiche destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell’handicap, ad esempio sistemando i locali o adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro, la ripartizione dei compiti o fornendo mezzi di formazione o di inquadramento» (ventesimo considerando della direttiva 2000/78/UE) e quei provvedimenti «appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato» (art. 5 della direttiva 2000/78/UE). Escludere dal computo del comporto i giorni di malattia del disabile (in senso eurounitario) in primo luogo potrebbe portare ad assenze sine die del lavoratore, senza alcuna conseguenza sul posto di lavoro, con parallelo obbligo del datore di lavoro di conservare sempre sine die il posto di lavoro, obbligo questo che potrebbe risultare irragionevole, anche sotto il profilo dell’organizzazione nel senso che non sarebbe dato sapere se si possa o meno contare sulla presenza di un dipendente entro un arco temporale preciso. Si deve ricordare che la direttiva qualifica come sproporzionato uno sforzo, sì possibile, ma non esigibile, ove comporti oneri finanziari sproporzionati tenendo conto dei costi finanziari o di altro tipo che esse comportano, delle dimensioni e delle risorse finanziarie dell’organizzazione o dell’impresa e della possibilità di ottenere fondi pubblici o altre sovvenzioni. Lo sforzo di escludere dal computo delle assenze quelle dovute alla malattia connessa alla disabilità non è semplicemente e solo sproporzionato, ma è inoltre obiettivamente impossibile e perciò stesso irragionevole, visto che il datore di lavoro, da un lato, non conosce le patologie alla base delle assenze (i certificati, è cosa nota, indicano soltanto la durata della prognosi e non anche la diagnosi), dall’altro, accogliendo una nozione eurounitaria di disabilità, neppure è detto che conosca l’esistenza di una qualche condizione di disabilità. È se è vero che l’elemento soggettivo è irrilevante ai fini dell’operatività dell’effetto obiettivamente discriminatorio è anche vero che la previa conoscenza dello stato di disabilità e dei giorni di malattia ad esso riconducibili è parametro di delimitazione della ragionevolezza dello sforzo ed opera anch’essa in termini obiettivi (App. Torino, 3 novembre 2021, n. 604, secondo cui: «Se poi anche si volesse ipotizzare l’esistenza di un obbligo in capo al datore di lavoro di espungere dal comporto le assenze collegate allo stato di invalidità del dipendente, affermazione non condivisa dal collegio, allora necessariamente occorrerebbe, al fine di rendere esigibile detto obbligo, imporre al dipendente l’onere di comunicare quali assenze siano riconducibili alla malattia invalidante stante l’oggettiva impossibilità per il datore di lavoro di controllare detto nesso causale non essendo a conoscenza della diagnosi dei certificati di malattia di cui normalmente viene a conoscenza solo in sede di impugnazione del recesso»). Il diverso computo del comporto non appare peraltro riconducibile al novero dei ragionevoli accomodamenti perché la direttiva europea (e il d.lgs. n. 216/2003 che la recepisce) contempla, tra i ragionevoli accomodamenti, le misure destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell’handicap, ad esempio sistemando i locali o adattando le attrezzature, i ritmi di lavoro, la ripartizione dei compiti o fornendo mezzi di formazione o di inquadramento, ma non anche a computare diversamente le assenze per malattia (il Tribunale di Lodi precisa al riguardo come «nessuna norma, neppure eurounitaria, disciplina espressamente il comporto dei disabili né prevede il divieto assoluto di licenziamento del lavoratore disabile: si pensi che la stessa disciplina sugli accomodamenti ragionevoli, pone a carico del datore di lavoro un obbligo di attivarsi per rendere possibile la prestazione lavorativa del disabile, ma non si spinge fino al divieto di licenziamento nel caso in cui sia divenuto impossibile consentire al disabile di lavorare in sicurezza per sé e gli altri lavoratori»). Infine, anche se, nell’individuare i ragionevoli accomodamenti, si andasse oltre l’elenco della direttiva, la decurtazione dal comporto delle assenze per malattia del disabile violerebbe il diritto del datore di lavoro, fatto salvo dalla direttiva, di esigere comunque una prestazione utile, visto che non sapendo se e quando il lavoratore rientrerà ed essendoci al contempo l’obbligo di conservazione del posto, verrebbe compromesso il diritto di esigere la prestazione, non la prestazione utile, ma proprio una qualsiasi prestazione, quando invece, come ritenuto dalla Corte d’appello di Torino, «L’interesse del lavoratore disabile a conservare il posto di lavoro deve essere ponderato in relazione sinallagmatica con quello del datore di lavoro di non doversi fare carico a tempo indefinito» (App. Torino, 3 novembre 2021, n. 604, cit.). Giuseppina Mortillaro, avvocato in Pisa Visualizza i documenti: Trib. Lecco, ordinanza 27 giugno 2022; Trib. Milano, 16 agosto 2022, n. 1938; Trib. Lodi, 12 settembre 2022, n. 19 Scarica il commento in PDF L'articolo Comporto e disabilità. Alcune riflessioni a partire da alcune recenti pronunce milanesi sembra essere il primo su Rivista Labor - Pacini Giuridica.