La sentenza (non definitiva) in commento, Tribunale di Trento, 4 ottobre 2022, n. 117, esamina il diritto di precedenza del lavoratore a temine in caso di nuove assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro e la sua violazione (o meno) in caso di trasformazione di contratti a termine in tempo indeterminato. Nel caso della sentenza che si annota il lavoratore, assunto a termine con mansione di conducente e bigliettaio presso una società di trasporti (partecipata), veniva dichiarato non idoneo in via temporanea alla mansione “con controllo a due mesi” venti giorni prima della scadenza del contratto. Il lavoratore proponeva ricorso al Giudice del Lavoro per far accertare la violazione del diritto di precedenza (manifestato nei termini) e condannare la società alla reintegrazione in servizio ed al risarcimento del danno (corrispondente alla retribuzione globale di fatto per il periodo compreso tra la scadenza del contratto a termine e la reintegra in servizio). La società aveva infatti pubblicato un avviso di selezione per l’istituzione di una graduatoria per assunzioni a tempo determinato – indeterminato per la medesima mansione e, successivamente, effettuato assunzioni a tempo indeterminato (dirette) e trasformato contratti a termine in tempo indeterminato. In materia di contratti a termine, si ricorda che l’art. 24, co. 1, D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81 sancisce il diritto di precedenza del lavoratore in caso di assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro con riferimento alle medesime mansioni già svolte. Più precisamente, la norma stabilisce: “salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine”. La norma fa espressamente salve le eventuali diverse determinazioni della contrattazione collettiva. Nel caso della sentenza in commento, l’art. 27, co. 3, del Testo coordinato delle disposizioni contrattuali e normative del rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri e internavigatori (art. 19 accordo nazionale 28.11.2015) stabilisce che “In applicazione dell’art. 24, comma 1, del D.lgs.. 81/2015, le aziende ove vi sia la necessità di procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato nello stesso profilo professionale già attribuito daranno la precedenza ai lavoratori assunti a termine nella stessa unità produttiva, per un periodo, anche frazionato superiore a 12 mesi e il cui contratto sia scaduto da non più di 9 mesi e che ne abbiamo fatto richiesta scritta entro 2 mesi dalla cessazione del rapporto. Nel caso di concomitanza tra più aspiranti sarà data priorità ai lavoratori che abbiano cumulato il maggior periodo di lavoro a termine nelle stesse mansioni. Il diritto di precedenza (non) è esercitabile dai lavoratori a tempo determinato che abbiano concluso il rapporto di lavoro per licenziamento o dimissioni”. Alla luce della disciplina di fonte legale e collettiva, emergono dunque gli “elementi costitutivi” del diritto di precedenza del lavoratore a termine nel settore dei trasporti, ovvero: – lo svolgimento di prestazioni lavorative per un periodo superiore a dodici mesi (anche frazionato); – la scadenza del precedente contratto a termine da non più di nove mesi (rispetto al momento nel quale sorge la necessità dell’azienda di procedere ad assunzioni a tempo indeterminato); – un comportamento attivo del lavoratore, ovvero la formulazione di una richiesta scritta di volersi avvalere del diritto di precedenza entro due mesi dalla cessazione del contratto. Acquisito il diritto, la possibilità di fruirne concretamente è subordinata all’insorgenza della necessità dell’azienda datrice di lavoro di procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato nello stesso profilo professionale (e nell’arco di nove mesi successivi alla scadenza del contratto a termine secondo la disciplina collettiva, dodici mesi secondo il D.Lgs. 81/2015). Nella valutazione circa la violazione (o meno) del diritto di precedenza del lavoratore a termine, è certamente inevitabile l’esame del rapporto (e la distinzione) tra assunzioni (dirette) con contratto a tempo indeterminato e trasformazione a tempo indeterminato di uno o più contratti a termine (nel periodo di “vigenza” del diritto di precedenza del lavoratore a termine correttamente e preventivamente manifestato). La sentenza in commento ha espressamente negato la differenza tra le due ipotesi in nome della tutela del lavoratore e del suo diritto di precedenza, sostenendo che “se fosse consentito alla società datrice di effettuare assunzioni a tempo indeterminato liberamente – ossia senza incorrere nella violazione dei diritti di precedenza di coloro che lo hanno acquisito in relazione al periodo in cui dette assunzioni avvengono – mediante la conversione dei contratti di lavoro a tempo determinato in contratti a tempo indeterminato nel corso dello svolgimento dei rapporti a tempo determinato “in ragione di una valutazione delle attitudine lavorative e della qualità del servizio” verrebbe inevitabilmente esclusa o ampiamente limitata la possibilità per i titolari di fruire del diritto di precedenza, atteso che quelle assunzioni renderebbero più remota l’ipotesi che successivamente sorga in azienda la necessità di procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato nello stesso profilo professionale e, quindi si realizzi la possibilità per i titolari di esercitare concretamente il diritto di precedenza”. Nel periodo di vigenza del diritto di precedenza del lavoratore a termine, la società aveva proceduto sia ad assunzioni a tempo indeterminato, che a trasformazioni di contratti a termine, con conseguente violazione secondo il Giudice di merito del diritto del lavoratore ex artt. 24, D.Lgs. 81/2015 e 27 disciplina collettiva. La sentenza è certamente innovativa rispetto alle pronunce in materia (di lavoro privato). In passato, infatti, con riferimento a lavoratori licenziati per riduzione di personale ed alla conversione in rapporto a tempo indeterminato di un contratto di formazione e lavoro, la Cassazione aveva sostenuto che il diritto di precedenza (art. 15, L. n. 264/1949) si riferisse solo all’ipotesi di costituzione di nuovi rapporti (e non alla conversione di quelli già esistenti, Cass. 20 dicembre 1996, n. 11442, in Foro.it, 1997). Si segnalano poi due recenti pronunce in materia, le sentenze del Tribunale di Lodi n. 44 del 21 luglio 2020 (nella quale il Giudice di merito ha evidenziato che la trasformazione del contratto a termine non comporta “tecnicamente (…) una assunzione a tempo indeterminato”, con la precisazione “la ratio del diritto di precedenza (…) è quella di favorire la loro assunzione rispetto a quella di lavoratori che non siano o non siano stati inseriti nell’impresa; per coloro invece che già lavoravano con contratto a tempo determinato (…) la trasformazione del rapporto non costituisce assunzione perché non si verifica l’inserimento di un nuovo lavoratore”) e del Tribunale di Sassari n. 329 del 15 dicembre 2020 (“un’interpretazione teleologica dell’art. 24 (…) conduce a ritenere che il legislatore abbia voluto circoscrivere il diritto di precedenza all’ipotesi in cui il datore di lavoro proceda ad una nuova assunzione a tempo indeterminato. Solo in tale caso la scelta dell’imprenditore (…) integra una violazione della disposizione in esame in quanto tradisce l’intento del legislatore di favorire la stabilizzazione dei lavoratori precari. Ne consegue che tale violazione non si verifica nel caso in cui il datore di lavoro abbia proceduto (…) alla trasformazione di un rapporto di lavoro a termine, ipotesi in cui il rapporto di lavoro già esiste e ciò che viene modificato è solo la sua durata”, in Massima Redazionale, 2021). Anche la Corte di Appello di Milano, con sentenza n. 200 del 28 gennaio 2021, ha fatto proprio l’orientamento dei Tribunali, precisando “la norma è chiara nel riconoscere il diritto di precedenza solamente nelle ipotesi in cui il datore di lavoro proceda ad una nuova assunzione (…) la norma limita eccezionalmente la sfera di libertà del datore di lavoro, per cui non può essere interpretata estensivamente” (conforme anche Corte di Appello di Milano n. 281 del 20 aprile 2020, in Guida al lavoro, 2020, fasc. 26). Si segnala inoltre che in merito al contratto di apprendistato, con interpello n. 2/2017, anche il Ministero del Lavoro ha affermato: “va esclusa la violazione dell’articolo 24 (…) atteso che ai fini dell’esercizio del diritto di precedenza rileva il momento dell’assunzione dell’apprendista che si realizza con l’attivazione del contratto di apprendistato e non con la successiva fase di naturale prosecuzione del rapporto di lavoro al termine del periodo di formazione” (sul tema e conferma anche circolare Inps, 22 febbraio 2021, n.32). Ciò premesso, merita tuttavia ricordare che le società a partecipazione pubblica (come il datore di lavoro nella sentenza in commento) sono destinatarie di una specifica disciplina legislativa, ovvero il Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175). L’art. 19, co. 2, del T.U. recita: “le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale (…). In caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti, trova diretta applicazione il suddetto articolo 35, comma 3, del decreto legislativo n. 165/2001”, con la precisazione che “i contratti di lavoro stipulati in assenza dei provvedimenti o delle procedure di cui al comma 2 sono nulli”. Sulla base della disciplina de qua, una recente sentenza della Corte di Appello di Reggio Calabria ha espressamente escluso l’applicabilità del diritto di precedenza di cui all’art. 24, D.Lgs. 81/2015 ai rapporti di lavoro alle dipendenze di società partecipate, “a ciò ostando la sopravvenuta normativa introdotta per tale categoria di enti societari e precisamente l’art. 19, comma 2, D.Lgs. 175 del 2016”, con la precisazione “ammettere che si debba procedere all’assunzione di personale già dipendente con contratto a termine al di fuori di una selezione finalizzata ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità costituirebbe una elusione del divieto della norma (…) sicché siffatti contratti sarebbero nulli” (sentenza 3 dicembre 2021, n. 508). In tema di diritto di precedenza, fermo quanto detto per le società partecipate, vi è poi un ulteriore aspetto problematico da esaminare (nell’ambito privato), ovvero le mansioni svolte dal lavoratore a termine. Il legislatore infatti riconosce il diritto con riferimento alle sole “mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine”. Il riferimento deve ritenersi rivolto ai compiti effettivamente assegnati al lavoratore, senza potersi estendere alle mansioni equivalenti in quanto riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. Con sentenza n. 2284 del 29 maggio 2019, la Corte di Appello di Roma ha infatti affermato che “il diritto (…) non spetta al lavoratore in ogni caso, ma solo ove le nuove assunzioni concernano pari mansioni ed inquadramento, ossia condizioni coincidenti”. In senso conforme la pronuncia del Tribunale di Lodi n. 44/2020, secondo la quale “l’inquadramento in livelli diversi (…) comporta una intrinseca diversità delle mansioni”. Merita poi segnalare una ulteriore peculiarità della fattispecie oggetto della sentenza in commento. Venti giorni prima della scadenza del contratto, il lavoratore era stato dichiarato non idoneo in via temporanea alla mansione, “con controllo a due mesi” ed il Giudice ha disposto CTU per accertare la sua idoneità al lavoro (il conseguente diritto di precedenza del lavoratore a seguito di esito positivo dell’accertamento medico e la violazione del medesimo). Il Tribunale ha infatti precisato che “la società (…) prima di procedere (…) alla trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro a tempo determinato di (…) avrebbe dovuto richiedere alla Direzione Sanitaria (…) di sottoporre il ricorrente a nuova visita al fine di verificare se permanesse lo stato di temporanea non idoneità accertato (…) con controllo a due mesi”. Da ultimo, si osserva che all’accertata violazione del diritto di precedenza consegue il diritto del lavoratore ad un risarcimento del danno subito ai sensi dell’art. 1218 e ss. c.c., determinato dal Giudice in via equitativa. Ciò perché oggetto del diritto non è la stipula di un contratto di lavoro, ma soltanto l’essere preferito, come contraente, nel caso in cui il datore di lavoro decida di procedere a nuove assunzioni (Trib. Milano, 28 aprile 1990; Cass. 5 ottobre 2002, n. 14293, in Orient. Giur. Lav., 2002, I, 799; Cass. 26 agosto 2003, n. 12505, in Mass. Giur. Lav. 2004; Cass., 14 maggio 2010, n. 11737, in Orient. giur. lav., 2010, I, 665). Tuttavia, vi sono state pronunce che hanno riconosciuto al lavoratore (anche) il diritto alla costituzione del rapporto a tempo indeterminato ex art. 2932 c.c. (Cass. 5 maggio 2004, n. 8568 in Mass. Giur. Lav., 2004), così come la sentenza in commento che, oltre ad aver ritenuto applicabile la disciplina di cui all’art. 24, D.Lgs. 81/2015 al rapporto di lavoro con società partecipata, ha poi dichiarato la costituzione tra le parti di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato e condannato la società al risarcimento del danno, pari alle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito “qualora la società datrice avesse ricevuto le prestazioni offerte dal ricorrente” dalla data della idoneità al lavoro (e decurtato l’aliunde perceptum). La conclusione del Tribunale lascia perplessi anche alla luce delle discipline di cui ai D.lgs. 175/2016, D.Lgs. 165/2001 ed alle modalità di “reclutamento” del personale (“l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro (…) tramite procedure selettive” art. 35), applicabile anche alle società partecipate (tra le altre, Cass. 23.9.2020, n. 19974). Elisa Baroni, avvocato in Pisa Visualizza il documento: Trib. Trento, 4 ottobre 2022, n. 117 Scarica il commento in PDF L'articolo Il diritto di precedenza del lavoratore a termine e la violazione (o meno) in caso di trasformazione di contratti a termine in tempo indeterminato sembra essere il primo su Rivista Labor - Pacini Giuridica.