La pronuncia in commento della Corte Costituzionale, n. 258 del 20 dicembre 2022, origina dal caso, non infrequente nel pubblico impiego, della rettifica da parte dell’ente datoriale del “progetto di liquidazione” già trasmesso all’ente previdenziale. La rettifica, nella specie, aveva determinato un debito per l’ex impiegato ma, di fronte all’azione di recupero dell’ente previdenziale, il dipendente statale aveva eccepito l’intervenuta decadenza prevista dall’art. 30 del d.P.R. n. 1032/1973. Per chiarire meglio l’ipotesi controversa, occorre tenere conto che, in materia di buonuscita, l’art. 26 del d.P.R. 1032/1973 prevede che l’ente datore trasmetta all’INPS un progetto di calcolo della buonuscita per consentirne la liquidazione alla cessazione dal servizio. Al comma 6, l’art. 26 cit. prevede che eventuali modifiche relative a provvedimenti della p.a., che “comportino variazioni concernenti l’indennità di buonuscita già erogata”, sono comunicate all’ente previdenziale, ai fini del pagamento di supplementi dell’indennità ovvero del recupero delle somme non dovute. Per questa ipotesi, l’art. 30, u.c. del medesimo d.P.R. prevede che il provvedimento è revocato, modificato o rettificato nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione dell’ente datoriale. La corte rimettente ha ritenuto la disposizione dell’art. 26 co. 6 e la connessa decadenza dell’art. 30 u.c. non applicabili ai casi di rettifica del “progetto di liquidazione” perché, come reso evidente dalla lettera dell’art. 26 co.6, essa si riferisce piuttosto ad altri provvedimenti della p.a. che sono suscettibili di incidere sulla liquidazione e il caso più significativo è quello dei provvedimenti di ricostruzione della carriera che, prevedendo modificazioni della retribuzione, hanno impatto sulla liquidazione finale della buonuscita. A questo punto, l’azione di ripetizione dell’ente previdenziale per recuperare le somme indebitamente pagate finisce per confrontarsi con le ulteriori decadenze dell’art. 30 e, in particolare, con quella prevista dall’art. 30, co. 1, lettera b) concernente l’errore nel computo dei servizi o nei calcoli. Se l’ente previdenziale decidesse di agire in autotutela e recuperare le somme erroneamente corrisposte, ciò potrebbe fare solo entro un anno “dalla data di emanazione” (non del provvedimento di rettifica dell’ente datoriale ma) del proprio atto di liquidazione. In altri termini, superato l’anno, l’ente previdenziale non potrebbe agire in ripetizione senza incorrere nella decadenza in questione, sebbene l’errore non sia ad esso imputabile. Da tale ragionamento discende la questione di costituzionalità sollevata con riferimento agli artt. 97 e 3 Cost. In relazione al primo parametro, l’applicazione della norma censurata condurrebbe l’ente previdenziale in un cul de sac poiché, a parte una discutibile azione risarcitoria contro l’ente datoriale, vi sarebbe decadenza dell’azione di ripetizione, con danno per le casse erariali. Quanto al contrasto con il parametro dell’eguaglianza, di maggiore interesse, il giudice rimettente rileva che, nella fattispecie, la decadenza impedisce all’ente previdenziale di agire con l’azione di ripetizione entro l’ordinario termine di prescrizione, a differenza di quanto potrebbe fare, se si trattasse di TFR. La Consulta rigetta la questione dichiarandola infondata e ritenendo che la disciplina censurata risulta “opportunamente ispirata alla ratio della tutela dell’affidamento, meritevole di particolare attenzione nel settore delle prestazioni previdenziali”. La normativa scrutinata, secondo la Corte, “opera un ragionevole bilanciamento tra le ragioni dell’Erario e l’interesse del beneficiario del trattamento”. Seppure le affermazioni contengano un indiscutibile ragionevolezza, la pronuncia lascia irrisolto il problema dell’anacronismo di differenze ancora tanto marcate nella disciplina dei trattamenti di fine servizio nel pubblico impiego. Insomma, verrebbe da chiedersi perché la tutela dell’affidamento debba essere più pregnante per i dipendenti dello Stato e non uguale per tutti i lavoratori? Nella pronuncia, complice anche la semplificazione operata dal rimettente, non si dà completa visione della varietà ancora esistente in materia, poiché la censura viene parametrata solo con riferimento al TFR, utilizzato come tertium comparationis. Invero, per avere un quadro, più o meno completo, occorre ricordare che la norma censurata è rinvenibile nel corpus che concerne la buonuscita dei dipendenti dello Stato (d.P.R. n. 1032 del 1973) ma accanto a questa disciplina è rinvenibile quella della “indennità di fine servizio” (cd. “i.p.s.”) per i dipendenti degli enti locali ed equiparati (disciplinata dalla l. n. 152/1968) ed ancora, l’indennità di anzianità (di cui all’art. 13 della l. 70/1975) per i dipendenti del cd. “parastato”. La Corte conferma che differenze tra le discipline esistono ma eliminarle è compito del legislatore. La pronuncia non pare voler cogliere l’occasione per agevolare una armonizzazione divenuta ormai improrogabile. Le differenze tra i vari trattamenti sono molteplici e sarebbe impossibile trattarne diffusamente nel presente scritto. Si consideri che ogni trattamento ha conservato una sua autonomia sia per quanto concerne il computo (comunque, impostato su una percentuale della base contributiva moltiplicata per gli anni di servizio maturati), sia per quanto concerne la contribuzione a carico di datore e impiegato; ogni disciplina ha indicato gli emolumenti computabili e specifica è anche la disciplina sugli aventi diritto in caso di decesso dell’impiegato. Tra le differenze di disciplina, come anticipato, vi è il sistema delle decadenze di cui all’art. 30 cit. che non si rinviene né nella disciplina dell’i,p.s. né in quella per i dipendenti del parastato. Tutte le citate discipline descrivono una indennità che ha la funzione duplice (segnalata anche nella sentenza in commento) di retribuzione differita ma anche previdenziale in quanto corrisposte al momento della cessazione dal servizio allo scopo precipuo di «agevolare il superamento delle difficoltà economiche che possono insorgere nel momento in cui viene meno la retribuzione» (cfr. sent. C.Cost. n. 106/1996 e n. 159/2019, in FA, (Il) 2019, 12, 1993). Comune denominatore è la tassatività degli emolumenti che possono essere ritenuti utili al computo. Secondo il consolidato insegnamento dei giudici amministrativi e civili (Cons. Stato, a.p., nn. 4 e 19 del 1996, in FI, 1996, III, 549, Cass. 02/12/2020, n.27547, in GCMass, 2021) l’elenco delle voci retributive che concorrono a formare la base contributiva del trattamento è tassativo. Ciò che rileva ai fini della computabilità o meno di un dato compenso non è il carattere retributivo o meno, ma il solo dato formale, ovvero il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento. Se ciò che conta è il regime impresso dalla legge e non dalla contrattazione collettiva ciò vuol significare che, sebbene il pubblico impiego sia ormai privatizzato da decenni, la contrattazione non ha alcuna influenza sulla determinazione del TFS e ciò rappresenta un anacronismo inaccettabile tenuto conto che le discipline innanzi segnalate si rivolgono a un pubblico impiego quasi del tutto contrattualizzato. A queste forme, per i dipendenti assunti dopo la data del 31/12/2000, si è aggiunto il regime del TFR previsto dal d.P.C.M del 20 dicembre 1999 (sempre erogato dall’INPS) per effetto della previsione dell’art. 2 co. 5 e 6, l. n. 335/1995. Il nuovo regime armonizzato voluto dal legislatore del ‘95, sembrava voler rivoluzionare il sistema dei trattamenti di fine servizio “comunque denominati”, allineando la disciplina del TFS a quella dell’art. 2120 c.c. Tuttavia, l’armonizzazione è apparsa solo tendenziale, in quanto influenzata da difficoltà legate alla necessità di garantire il principio di parità di trattamento retributivo (art. 45 d.lgs. n. 165/2001) e alle contingenze finanziarie. In ragione della mancanza delle ritenute a carico del lavoratore (previste da sistemi come quello della buonuscita e cosa diversa dall’accantonamento ex art. 2120 c.c.), nel medesimo comparto e a parità di qualifica, il passaggio al TFR, avrebbe comportato per il lavoratore una retribuzione netta più alta rispetto a quella di dipendenti in TFS. Questa è stata, infatti, la ragione della breve vita dell’art. 12 co. 10 d.l. 78/2010, che, previde l’applicazione del regime del TFR, a decorrere dal 1° gennaio 2011, a tutti i trattamenti di fine servizio (che per l’effetto, sarebbero stati liquidati in parte con le vecchie discipline del TFS e, dall’1/1/2011, in applicazione dell’art. 2120 c.c.). La disposizione fu prima dichiarata illegittima dalla C. Cost. n. 223/2012 (in GC 2013, 1, I, 40) e poi, definitivamente abrogata dall’art. 1, co. 98, l. 24 dicembre 2012, n. 228. A differenza dei regimi di TFS innanzi indicati, il TFR previsto dall’art. 2120 c.c. ha preminente funzione di retribuzione differita perché costituita dagli accantonamenti sulle retribuzioni, fisse e continuative (o non occasionali) via via percepite dal prestatore. È difficile sostenere che il TFR del pubblico impiego abbia la medesima funzione e non solo perché essa è corrisposta dall’ente previdenziale e non da quello datoriale. La natura pienamente retributiva viene svilita dalle incomprimibili esigenze di finanza pubblica. Per farsene un’idea, si consideri che, a differenza di un prestatore privato, un pubblico impiegato non può chiedere l’anticipazione del TFR pur avendone i requisiti (mentre la possibilità introdotta dall’art. 23 del d.l. 4/2019 non è una anticipazione ma un finanziamento per coloro che sono già cessati dal servizio); inoltre, alla cessazione dal servizio il TFR è corrisposto a rate e, soprattutto, secondo una specifica tempistica (prevista dall’art. 3, co. 2, del d.l. 28 marzo 1997, n. 79, sul quale si attende un secondo giudizio di costituzionalità dopo quello di C. Cost. n. 159/2019 cit., cfr. T.A.R. Roma, Lazio sez. III, 17/05/2022, n.6223, in GD 2022, 31-32). Ma il segnale più evidente della natura involuta del TFR nel pubblico impiego è stato lanciato dall’Accordo quadro nazionale del 29/7/1999 che, evidentemente preoccupato di mantenere l’invarianza di spesa, ha indicato gli emolumenti utili al calcolo del TFR tra quelli direttamente stipendiali e tra gli altri emolumenti già considerati utili ai fini del calcolo delle vecchie indennità, specificando che la contrattazione potrebbe sì includere nuove voci utili ma solo facendo i conti con le coperture di spesa (art. 4 dell’Accordo cit.). Questa previsione (che capovolge il rapporto regola-eccezione dell’art. 2120 co. 2 c.c.) impone di computare il TFR sulla base degli stessi emolumenti che prima erano utili a costituire la base di computo della buonuscita, i.p.s o indennità di anzianità ed è ragionevole attendersi che l’inclusione di ulteriori voci da parte della contrattazione non sarà facile, per la necessità di opportune coperture finanziarie. In conclusione, anche quando sarà superato il vecchio sistema delle obsolete indennità, il TFR del pubblico impiego non sarà mai quello del lavoro privato e quella annunciata nel ’95 forse, sarà una rivoluzione a metà. Nicola Di Ronza, avvocato in Napoli Visualizza il documento: C. cost., 20 dicembre 2022, n. 258 Scarica il commento in PDF L'articolo Trattamenti di fine servizio e TFR nel pubblico impiego: un percorso difficile tra armonizzazione e privatizzazione sembra essere il primo su Rivista Labor - Pacini Giuridica.