La Direttiva sul lavoro tramite piattaforme digitali tra trasparenza e discriminazioni*

1. Premessa.

Si è in altra sede (Aidlass 2024, Messina) sfiorata la tematica qui affrontata, con particolare riguardo agli specifici temi della corretta qualificazione giuridica di rapporti di lavoro e/o attività lavorative e, soprattutto, della richiesta applicazione di alcune forme di tutela dei diritti, diritti che andrebbero universalmente riconosciuti per tutte le attività coinvolgenti la persona del lavoratore e della lavoratrice laddove la prestazione stessa si interseca con la prospettiva e la realtà digitale.

Era il caso dei “nuovi” fattorini, dei c.d. riders, che hanno assunto rilievo non tanto con riguardo alla fase genetica del rapporto, ovvero intorno alla individuazione del tipo contrattuale applicato/bile (subordinato o autonomo, o ancora etero-organizzato), quanto nella fase esecutiva della prestazione: come è stato efficacemente detto, nella possibile “valutazione negativa del servizio reso sulla base di elementi che non riguardano la prestazione in sé, ma sono dettati da pregiudizi dell’utente nei confronti del lavoratore”.

In poche parole, si trattava del lavoro svolto mediante piattaforme, sulla cui configurazione occorrerebbe soffermarsi a lungo, giusta la spinta e recente elaborazione dottrinale del tema.

2. La Direttiva.

In questo caso, invece, partendo da una analisi dei Considerando prima ancora del testo della Direttiva dedicata al lavoro tramite piattaforme digitali, si vuole anzitutto evidenziare il gioco delle fonti, con particolare riguardo alla fonte eurounitaria, sub specie della recente Direttiva UE del Parlamento Europeo e del Consiglio 23 ottobre 2024 (2024/2831), relativa al miglioramento delle condizioni di lavoro nel lavoro mediante piattaforme digitali (pubblicata nella GUUE dell’11 novembre 2024).

Invero il presupposto fondamentale della Direttiva citata consiste in ciò (Cons. 4): “le nuove tecnologie nel mondo del lavoro, se regolamentate e attuate correttamente, possono creare opportunità di accesso a posti di lavoro dignitosi e di qualità per le persone”. In una parola il problema non sarebbe l’utilizzo dell’algoritmo ma la regolamentazione della sua implementazione.

Il primo corollario di quanto sopra consiste nell’evidente assenza di un preciso confine del lavoro mediante tecnologie e piattaforme, considerato il loro estesissimo campo di applicazione, sia logicamente e settorialmente che logisticamente (Cons. 5). Ciò che sul versante dei lavoratori spesso non favorisce una vita serena (tra autonomia, subordinazione e precarietà) ed alle imprese che giocano la partita delle tecnologie una tranquilla prosperità (Cons. 6).

L’attenzione si sposta dunque alla individuazione del datore di lavoro e, di risulta, alla corretta qualificazione dei rapporti considerati da parte degli attori giurisdizionali (cons 7).

Un tema centrale nella Direttiva è quello informativo, laddove sostanzialmente la tecnologia sostituisce l’intermediazione di cui si facevano portatori i dirigenti dell’impresa (Cons. 8 e 47 ss. sulla necessità di supervisori umani). Mentre del connesso e già citato tema dello spazio infinito nel quale si muovono le piattaforme del lavoro digitale si occupa il considerando 9.

Il considerando 10 sembra offrire “la” soluzione: un corpus di strumenti giuridici, già in parte esistente (Direttive 2003/88, 2008/104 2019/1152, 2002/14 et alii, tra cui taluni regolamenti), cui però, si ritiene, manca ancora qualcosa: l’accento della recente Direttiva è infatti posto su due lati della stessa medaglia, forse insufficienti:

a) il miglioramento delle condizioni di lavoro;

b) la protezione dei dati personali.

Obiettivi distinti ma complementari per i quali, tuttavia, si impongono altre considerazioni, sia sul piano dei rapporti individuali che di quelli collettivi.

Determinabile, se non determinata, si è detto, risulta la nozione di “piattaforma digitale” (diversa evidentemente da piattaforma on line, fondata su sistemi di monitoraggio o sistemi decisionali automatizzati), cui si applica la Direttiva; allo stesso modo vanno considerate le “persone” che svolgono lavori ad essa riconducibili, nonché la nozione di “luogo della prestazione digitale”.

Mentre riconoscibile, prima facie, appare il richiesto nesso tra domanda di servizi e offerta di lavoro nell’ambito di una organizzazione di una piattaforma digitale o di un intermediario, escludendo così piattaforme che sostanzialmente forniscono solo mezzi attraverso i quali i prestatori di servizi possono raggiungere l’utente finale, analogamente a quelle che condividono beni.

Sul piano delle relazioni collettive, per altro verso, la Direttiva insiste sul ruolo delle forme di rappresentanza – anche – dei lavoratori dipendenti dalle piattaforme (Cons. 21, 22 e 23).

3. La qualificazione e la presunzione.

Ma il nucleo della questione qui in discussione rimane nei considerando 25 e successivi, ovvero la corretta qualificazione dei rapporti di lavoro che, tramite lo schermo o la semplice presenza della piattaforma digitale, possono atteggiarsi a forme di lavoro autonomo o di collaborazione, così come intesa anche nel nostro ordinamento.

Opportunamente la Direttiva insiste sulla primazia dei “fatti” rispetto alla descrizione e qualificazione delle parti, in perfetta linea con quanto ormai consueto non solo nel nostro paese; a maggior ragione ove più che una negoziazione si rinviene una decisione unilaterale della piattaforma e dei suoi immediati apostoli (un esempio si ha in una celebre scena di Good Morning Mrs. Thatcher!).

E a questo punto l’unico rimedio appare la previsione, di cui alla Direttiva, di una presunzione legale efficace e praticabile dai deboli soggetti coinvolti. Ma che non può e non poteva, ci pare, andare oltre la presunzione relativa, o iuris tantum.

Anche questa presunzione, tuttavia, deve rispondere a requisiti di equità e in fondo di neutralità rispetto alle parti in gioco – la piattaforma e il lavoratore della piattaforma – così come va segnalata la sua necessaria applicazione a tutti gli Stati membri, onde evitare facili fenomeni di dumping sociale.

La Direttiva precisa ancora alcuni criteri ai quali gli Stati membri dovranno adeguare la normativa interna di recepimento, quali ad esempio la irretroattività degli effetti, la possibilità di difendersi da parte della piattaforma, anche in termini di applicazione dell’onere della prova, a dire il vero posto dalla Direttiva in capo alla piattaforma medesima in caso di opposizione della stessa alla presunzione (Cons. 34).

Collegato a queste determinazioni della normativa comunitaria si pone poi sia il tema della trasparenza e della tutela della riservatezza nei confronti dei lavoratori coinvolti dal lavoro per la piattaforme digitali, sia il necessario rafforzamento delle istanze ispettive all’interno dei diversi paesi, beninteso non orientate solo alla affermazione della natura subordinata delle prestazione bensì, proprio  in virtù della sopra affermata sostanziale “neutralità” della Direttiva, anche al riconoscimento di genuini rapporti di lavoro autonomo.

Insomma, per una volta, la presunzione si atteggia veramente quale presunzione iuris tantum, senza altra presunzione giudiziaria al fianco!

Come anticipato, nella Direttiva in commento trova poi ampio e ulteriore spazio un altro (nascente) nuovo paradigma; quello della “trasparenza”.

Nuovo non tanto in generale ma sicuramente nell’ambito del rapporto, appunto individuale, di lavoro. Esso risulta coinvolto sia da interventi europei, quali fondamentalmente la nota Direttiva n. 2023/970, sia, e ancor prima, da una serie di provvedimenti del legislatore nazionale, in considerazione dei quali al lavoratore sono attribuiti veri e propri diritti individuali di informazione, assoggettati a procedure che, inevitabilmente, incrociano anche le tematiche del lavoro digitale o su piattaforma.

4. Trasparenza e controllo umano.

Al di là dell’esame delle singole disposizioni delle fonti comunitaria e nazionale, per il quale si può rinviare, tra gli altri, al c.d. Seminario di Bertinoro del 2023 (1), emergono una serie di problematiche: una prima riguarda l’estensione della disciplina in materia di “trasparenza” al lavoro non subordinato, cui in apicibus va data risposta positiva, confermata dalla Direttiva in esame; una seconda, parimenti interessante, riguarda gli effetti che gli obblighi di trasparenza retributiva possono svolgere con riguardo alle diverse tipologie contrattuali prese in considerazione, subordinate e autonome; una terza, decisiva, coinvolge la latitudine del principio, ovvero se limitato all’assetto retributivo ovvero altrimenti dilatabile.

In un’altra occasione abbiamo riferito circa la necessaria estensione del principio di trasparenza anche al lavoro atipico, nell’ottica della parità tra genere (2), rafforzandosi così quel percorso di antidiscriminazione che il diritto del lavoro ha senz’altro imboccato.

Un passaggio rilevantissimo, come già anticipato, concerne un sistema per così dire di “controllo umano”, rectius “supervisione” (art. 10 ma già Cons. 8 e 47 ss.), che in qualche modo evoca futuri non così distopici come da alcuni temuto. Cui l’art. 11 della Direttiva aggiunge il c.d. “riesame umano”, senza ritardo, motivato e per iscritto e derivante da un vero e proprio diritto (3).

È evidente che sia l’art. 10 che l’art. 11, ma anche l’art. 12 in tema di sicurezza e salute dei lavoratori delle piattaforme digitali, abbiano, forse senza volerlo, ovvero, e mio modo di vedere ben consapevolmente, un interno orientamento a considerare anche i lavoratori delle piattaforme digitali nell’ambito del lavoro subordinato “classico”, se si eccettua il luogo etereo di prestazione della prestazione; quasi svelando una predilezione per la presunzione legale che non a caso, nella precedente versione, appariva ben più pregnante e, forse, estensibile.

Tali conseguenze costituiscono la risultante dell’utilizzo dell’algoritmo quale strumento di impresa virtuale che, anche nel nostro paese, hanno fatto emergere anche, come rilevato in apertura, lo spazio fruibile dalle discriminazioni indirette e, di risulta, la necessità che nei confronti di queste ultime si muovano le istituzioni, in specie euro-unitarie, ed anche a carattere nazionale.

5. Ancora riders e dintorni.

In questo senso si pone una nota ordinanza del Tribunale di Bologna conferma quanto riferito circa la sostanziale marginalità, in tale ambito, della qualificazione giuridica del rapporto.  “Non pare oggi potersi dubitare della necessità di estendere anche a tali lavoratori (i riders), a prescindere dal nomen iuris attribuito dalle parti al contratto di lavoro, l’intera disciplina del lavoro subordinato e, in particolare la disciplina a tutela del lavoratore da ogni forma di discriminazione”. E la dottrina al seguito ne ha colto il carattere estensivo, con particolare riguardo, nella fattispecie concreta, ai diritti sindacali astrattamente esercitabili dal lavoratore ma in verità conculcati tramite la piattaforma ed il relativo algoritmo con una inevitabile discriminazione indiretta.

In tal senso il rilevato neo-protagonismo giudiziario, del quale sono avvisati molti di noi (4), rischia tuttavia di trasformarsi in una sorta di approccio nostalgico e non costruttivo, mentre sarebbe proprio il diritto antidiscriminatorio, in verità giovane protagonista nel nostro sistema giuridico, a proporsi quale new deal, sul versante sindacale (5), e quindi su quello del rapporto di lavoro, agganciando le proprie decisioni al diritto sovranazionale proprio al fine di “subordinare” i rapporti di lavoro dei ciclo-fattorini, con un occhio più che attento ai diritti fondamentali europei che, pur resistibili, appaiono comunque costituire un argine  a fronte a legislazioni nazionali tendenzialmente destrutturanti (6).

Tornando al tema dei riders come lavoratori autonomi in qualche modo vicini alla digitalizzazione dell’impresa e parte di un sistema cui dovrebbero essere concesse forme di tutela simili a quelle attribuite al lavoro subordinato (7), va posta in luce una doppia azione, da parte della Corte di Giustizia, esitata nella nota Sentenza J.K., 12 gennaio 2023, sez. II, C-/356/21 (8); e da parte dei legislatori, europeo e nazionale, e della giurisprudenza nazionale (9).

Quanto alla prima si è prevalentemente occupata, limitandola, della possibile discriminazione per motivi sindacali, invece riscoperta dalla giurisprudenza nazionale già sopra richiamata. Più in generale le Direttive prima, e la Corte di Giustizia poi, sembrano ampliare il novero dei destinatari del principio di non discriminazione ai lavoratori autonomi, con riguardo alle specifiche condizioni di lavoro (10).

Ciò che dunque risulta necessario appare una interpretazione sistematica delle disposizioni citate alla luce del diritto dell’Unione europea e di altre fonti sovranazionali. Vero è, tuttavia, che le regole di applicazione delle Direttive in materia fanno riferimento a “persone”, prescindendo dunque dalla qualificazione giuridica, nel senso di una opportuna proiezione universalistica di protezione mediante il principio antidiscriminatorio. Un percorso, questo, che ha trovato sostanza nella stessa giurisprudenza comunitaria e con riguardo ai diversi, e tipici, profili discriminatori, a maggior ragione se si pensa che i motivi di discriminazione (sesso, razza origine etnica, religione, convinzioni personali, disabilità, età e orientamento sessuale: art. 19, c.1 TFUE) non risultano limitati a specifiche categorie (o tipologie contrattuali) di lavoratori.

Infine, a livello nazionale di regolazione e di interpretazione, vanno subito ricordati diversi e recenti (o proposte di) provvedimenti normativi: da un lato disposizioni che pongono espressamente al centro dell’attenzione le attività lavorative riconducibili lato sensu al lavoro dei c.d. riders; dall’altro l’articolato normativo riconducibile al c.d. “Decreto trasparenza”, d.lgs. 27 giugno 2022, n. 104 e già prima al d.lgs. 26 maggio 1997, n. 152.

Quanto al primo aspetto va ovviamente richiamato il capo V bis del d.lgs. n. 81/2015, intitolato alla Tutela del lavoro tramite piattaforme digitali. Va altresì ricordato che alcuni anni orsono si proponeva di intervenire in proposito direttamente sull’art. 2094 c.c., sostanzialmente traghettando in via immediata tali rapporti dal lavoro autonomo a quello (totalmente) subordinato (11).

La soluzione di una integrazione seguita dal d.lgs. n. 81/2015 sembra invece avere un significato diverso: certo tali rapporti vengono disciplinati insieme ad altri contratti di lavoro sicuramente subordinato, ma il contenuto delle norme dal 47 bis al 47 octies è chiaramente nel senso dell’inquadramento dei “lavoratori autonomi che svolgono attività di consegna di beni per conto altrui, in ambito urbano e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore” (…) attraverso piattaforme anche digitali” nell’ambito, appunto, del lavoro etero-organizzato. Giacché l’art. 47 bis fa salvo quanto previsto nell’art. 2, c. 1, nel senso dell’applicazione della “disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente personali, continuative e “le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente” (…) anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme (…) digitali”.

Insomma, ci dice il legislatore, si tratta di soggetti cui sono dovute delle tutele, assimilabili a quelle del lavoro subordinato, ma essi devono continuare a rimanere nell’ambito del lavoro autonomo, o, si è detto, etero-organizzato.

Rinviando alla copiosa dottrina sul punto (12), è evidente che ci troviamo di fronte ad un tipico caso di giustificata differenziazione dei trattamenti. O meglio, se pure le valutazioni del legislatore non contino, come ben ci ha insegnato Massimo D’Antona con riguardo alla qualificazione del rapporto di lavoro come subordinato o autonomo (13), nella fattispecie in questione è poi stata la stessa giurisprudenza a propendere per l’incardinamento di tali rapporti nell’ambito del lavoro autonomo/eterorganizzato.

6. Algoritmo, sindacato, impresa.

Ma tornando alla questione centrale di questo intervento è evidente come occorra regolare gli effetti dell’algoritmo: anche relativamente a una piccola/grande questione, che è quella del sistema di informazione/conformazione dell’attività lavorativa da parte del datore digitale.

È chiaro che qui la tecnologia, la piattaforma, sostituisce quella che noi chiamiamo normalmente la dirigenza del datore di lavoro, coloro che in un film di Ken Loach si intermediano tra la piattaforma e il lavoratore.

Dunque, cosa dobbiamo fare? Sicuramente, lo si è anticipato, avere un corpus di strumenti giuridici, alcuni dei quali sono già presenti.

Si è poi evocato più volte il sindacato sul quale la Direttiva sul lavoro nelle piattaforme digitali spende parole importanti. Perché il sindacato qui è un elemento per così dire essenziale anche perché ci si trova in un contesto nel quale normalmente la piattaforma si muove in via unilaterale: non c’è una reale negoziazione tra le parti (individuali) e il rapporto si muove intorno all’alternativa prendere o lasciare, con l’unico limite o rimedio dato dalla citata presunzione legale, che dev’essere efficace, praticabile e chiaramente juris tantum.

Qui vorrei essere molto chiaro ribadendo che la presunzione promossa dalla Direttiva è una presunzione “neutra”. Non è cioè costituzionalmente orientata nel senso di stimolare la trasformazione di tutti i lavoratori delle piattaforme in lavoratori subordinati tout court.

E questo perché tale presunzione fissa tutta una serie di paletti ulteriori, ad esempio prevedendo che gli Stati membri non possono far valere questa presunzione in via retroattiva e che sussiste un onere della prova a carico del datore di lavoro che contesta la presunzione.

Da qui quindi il juris tantum che non penalizza negativamente la possibilità per il datore di lavoro di provare il contrario; e allo stesso tempo, anche se non riuscisse a provare il contrario, potrebbe comunque trattarsi di lavoratori autonomi o collaboratori ai quali comunque la Direttiva (come anticipato) si applica; di talché emergerebbe comunque una spinta verso una pseudo-subordinazione del lavoro svolto per le piattaforme digitali. Infine, si è detto, nella Direttiva c’è tutto un capitolo sulla trasparenza che ovviamente è il portato di un vento fortissimo che già abbiamo avuto modo di analizzare in altre occasioni.

Per concludere una considerazione, per così dire tecnica, trattandosi di una norma della Direttiva, ma anche di un tema di politica del diritto e se vogliamo di cronaca: in un documentario sulla figura di Elon Musk (ovviamente oggi Elon Musk rappresenta la destra, la conservazione, il presidente Trump e via dicendo….), lo stesso Musk si è premurato di dire più e più volte, in modo secondo me convinto e convincente, una cosa che la Direttiva in esame cita espressamente: ovvero che occorre garantire comunque il controllo umano: in verità nella parole della Direttiva si parla di “supervisione” da parte dell’uomo (o della donna) nei confronti del sistema digitale.

E allora se così è io non credo che il futuro sarà distopico come qualcuno, molti, paventano. Penso cioè che una piattaforma digitale “controllata”, controllata dall’uomo e controllata, aggiungo io, dalle organizzazioni sindacali, possa rispondere a una richiesta precisa della Direttiva che parla precisamente e addirittura di “riesame umano senza ritardo, motivato, e per iscritto”, conseguente a un vero e proprio diritto del lavoratore digitale a conoscere e a farsi ribadire ciò che attiene e avviene nel suo rapporto di lavoro, subordinato o autonomo che sia.

E credo che questo sia un buon inizio!

Gaetano Zilio Grandi, professore ordinario nell’Università Ca’ Foscari Venezia

* Lo scritto riproduce, con l’aggiunta di riferimenti essenziali, l’intervento tenuto a Bologna, Seminario di Bertinoro, il 13 dicembre 2024.

1. La trasparenza nei rapporti di lavoro, XVIII edizione, 2023.

2. Su cui F. Lamberti, Il paradigma della trasparenza retributiva come antidoto al gender pay gap, in Federalismi, 3, 2024.

3. F. Lamberti, op. cit.

4. Da ultimo M. Magnani, Il diritto del lavoro nel dialogo tra dottrina e giurisprudenza, in ADL, 2, 2024.

5. M. Falsone, I lavoratori autonomi e i “nuovi” bisogni di tutela: il ruolo essenziale del divieto di discriminazione per motivi sindacali, in Labor, 2, 2024.

6. “Quando tutto diventa fondamentale, si rischia che nulla finisca con l’esserlo”, Riccardo Del Punta.

7. L. Corazza, Attività autonome e tecniche di tutela antidiscriminatorie, in L. Nogler (a cura di), Le attività autonome, in Trattato dell’Unione Europea, diretto da G. Ajani, G. B. Benacchio, Torino, 2006, 103-123.

8. In ADL 3/2023, con nota di M. Biagiotti, La tutela antidiscriminatoria si applica ai lavoratori autonomi: una rilevante pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea, 583 ss.; e in Labor 4/2023, con nota di A. Perulli, Discriminazione e lavoro autonomo nella prospettiva della Corte di Giustizia, 401 ss. Amplius O. Bonardi (a cura di), Eguaglianza e divieti di discriminazione nell’era del diritto del lavoro derogabile, Roma, 2017 e ivi soprattutto il contributo di C. Alessi, Il principio di non discriminazione nei rapporti di lavoro atipici: spunti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. Da ultimo, lucidamente, P. Tullini, La salvaguardia dei diritti fondamentali della persona che lavora nella Gig-economy, in Costituzionalismo.it, I, 2020.

9. A. A. Scelsi, Alla ricerca di un rinnovato spazio di azione politica in azienda: il sindacato e la leva della trasparenza, in Labor, 4, 2023.

10. Escludendoli talora, come con riferimento ai temi dell’occupazione e delle condizioni di lavoro, licenziamento e retribuzione compresi (Dir. 2000/54, art. 3 lett. c; Dir. 2000/78; e Dir. 2006/54, art. 14, lett. c); e più raramente comprendendoli nella protezione del principio antidiscriminatorio (Dir. 2000/43, art 3, lett. a; Dir. 2006/54, art. 14 c. 1 lett. a; e ancora Dir. 2010/41).

11. E. Dagnino, Decreto dignità e piattaforme: questioni di merito e di tecnica normativa, in Guida Lav., n. 27, 2018, 12 ss.

12. Per tutti P. Tosi P., La tutela dei riders, carenze legislative ed eccedenze interpretative, in LDE, 1, 2021; G. Santoro-Passarelli, Principi, valori costituzionali e legislativi a tutela della Dignità del lavoratore. Rapporto tra dignità del lavoro e libertà di iniziativa economica. La Rivoluzione industriale 4.0, le forme di intelligenza artificiale, il rapporto di lavoro dei rider e la proposta di Direttiva europea del 9 dicembre 2021, in G. Zilio Grandi (a cura di), La dignità “del” e “nel” lavoro, Torino, 2023; A. Perulli, Il lavoro autonomo, le collaborazioni coordinate e le prestazioni organizzate dal committente, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT, 272, 2015; A. Perulli, Il diritto del lavoro “oltre la subordinazione”: le collaborazioni etero-organizzate e le tutele minime per i riders autonomi, in WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT, 410, 2020.

13. M. D’Antona, Limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale nel diritto del lavoro, ora in B. Caruso, S. Sciarra (a cura di), Opere, volume I, Milano, 1995.

Visualizza il documento: Dir. UE del P.E. e del Consiglio 23 ottobre 2024, n. 2831

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