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Cass., ord., 1o febbraio 2023, n. 2980 Pres. Rubino – Rel. Guizzi

Prove civili – Perizia stragiudiziale – Testimonianza dell’esperto chiamato a confermare le circostanze di fatto accertate nella perizia – Ammissibilità (C.p.c. artt. 116, 156, 246, 360; c.c. art. 2729) 

[1] È affetta da nullità la decisione del giudice di merito che abbia escluso l’esame testimoniale degli autori di perizie stragiudiziali, allorché motivata sul rilievo che siffatta prova risulti finalizzata a confermare atti di parte, essendo facoltà di ciascuna di esse di dedurre prova testimoniale avente ad oggetto le circostanze di fatto accertate dal perito.

CASO

[1] Il marito di una paziente sottoposta a intervento chirurgico che aveva cagionato alla stessa gravissime lesioni, tali, in particolare, da averne determinato la definitiva incapacità a procreare, non aveva potuto veder riconosciuto il proprio credito risarcitorio nei confronti dell’ospedale dove era stato praticato l’intervento a causa della sopravvenuta prescrizione del diritto medesimo. Reputando addebitabile questo evento alla negligenza e inerzia dell’avvocato cui aveva affidato la tutela, del caso giudiziale, delle proprie pretese, lo stesso soggetto aveva allora promosso azione di responsabilità professionale nei confronti di quest’ultimo: ma tanto il giudizio di primo grado, radicato presso il Tribunale di Pavia, che quello di seconde cure, svoltosi davanti alla Corte d’appello di Milano, avevano registrato il medesimo esito negativo per parte attrice, identicamente assumendo che questa non era stata in grado di assolvere all’onere probatorio su di essa gravante in relazione alla sussistenza di un danno effettivamente risarcibile a suo favore.

Contro la decisione del giudice di secondo grado è stato allora proposto ricorso in cassazione, articolato su cinque distinti motivi. E la Suprema Corte, dopo aver respinto, in quanto, rispettivamente, inammissibile e infondato, il primo e il secondo di tali motivi, ha viceversa accolto il terzo, dichiarando assorbiti gli altri.

La breve ricognizione che segue verterà su tale motivo e sulle ragioni del suo accoglimento.

SOLUZIONE

[1] Con il terzo dei motivi illustrati a fondamento del suo gravame di legittimità, il ricorrente ha censurato la sentenza impugnata per non aver dato corso alla richiesta di sentire come testimoni, sui fatti clinici accertati nelle perizie stragiudiziali depositate agli atti, gli autori delle perizie medesime: decisione adottata sul presupposto che le deposizioni testimoniali richieste sarebbero state finalizzate esclusivamente alla conferma di atti di parte previamente acquisiti alla causa – e tali, quindi da non poter aggiungere alcunché al compendio probatorio di cui già si disponeva -; laddove, per contro, si sarebbe trattato della conferma non delle perizie di parte, bensì dei fatti oggetto delle medesime, così da incorrere nella tipica contraddizione insita nel rigetto di una domanda per mancato assolvimento, da parte dell’attore, dell’onere della prova su di esso incombente dopo avergli negato l’accesso alle prove, non inammissibili, a quello scopo appositamente dedotte.

La Cassazione, come detto, ha recepito questo motivo. Ma nel recepirlo, lo ha, al contempo, emendato dai tratti di almeno formale apoditticità che lo connotavano, esplicitando il senso della conferma che i periti di parte avrebbero dovuto offrire in via testimoniale dei fatti acclarati dai medesimi a livello delle relazioni previamente depositate. A tale proposito, la Corte ha preso le mosse dalla considerazione per cui la perizia giurata, presentata da una parte, non sarebbe dotata di efficacia probatoria nemmeno rispetto ai fatti che il consulente asserisce di aver accertato, avendo valore di semplice indizio. Il problema che si pone alla parte è, dunque, quello di riscattare tale documento dal suo rango di fonte meramente sussidiaria e marginale del convincimento del giudice: ed è appunto in questa chiave che si spiega la deduzione della prova testimoniale avente ad oggetto le circostanze fattuali ivi documentate, come mezzo per assicurare al processo una rappresentazione delle medesime che abbia dignità e valore di autentica prova, della quale il giudice sia tenuto a dar conto, esplicitamente o implicitamente, all’atto della decisione finale.

 In piena consonanza con quanto denunciato, in parte qua, dal ricorrente, la Corte ha allora ravvisato, nella specie, gli estremi del vizio di insanabile contraddittorietà della motivazione della sentenza, quale proprio del rigetto della domanda che sia stata assunta come non provata dopo aver respinto, giudicandoli irrilevanti, l’istanza diretta all’ammissione dei mezzi istruttòri espressamente dedotti a quel fine. E ridondando tale vizio in termini di nullità della sentenza impugnata, inevitabile ne è stata la pronuncia di cassazione, con rinvio della causa alla Corte di merito per una nuova decisione informata al principio di cui in epigrafe.

QUESTIONI

[1] Il ragionamento del giudice di legittimità si è interamente dipanato, nell’occasione, entro le coordinate della sua sedimentata giurisprudenza in materia. Così, per quanto concerne: a) il valore meramente indiziario, nel senso della rilevanza quali prove leviores, delle perizie stragiudiziali (Cass. 23 novembre 2022, n. 34450; Cass. 17 febbraio 2022, n. 5177; Cass. 17 marzo 2020, n. 7367; Cass. 27 dicembre 2018, n. 33503; conf., in dottrina, Giudiceandrea, voce Consulente tecnico (dir. proc. civ.), in Enc. dir., IX, Milano,1961, 536); b) l’appartenenza della insanabile contraddittorietà al novero dei vizi di motivazione della sentenza che permangono censurabili in cassazione, ad onta della riscrittura dell’art. 360, 1° comma, n. 5, c.p.c., in quanto tali da non consentire di attingere il minimo costituzionalmente garantito della motivazione medesima (Cass. 17 dicembre 2019, n. 33360; Cass. 22 novembre 2018, n. 30183; nonché, ovviamente, la leading decision in materia, vale a dire Cass., Sez. un., 7 aprile 2004, n. 8053); c) la censurabilità come affetta dal vizio appena richiamato della sentenza che abbia rigettato la domanda ritenendola non provata, dopo aver respinto le istanze istruttorie legittimamente avanzate da parte attrice in vista dell’assolvimento degli oneri probatòri ad essa facenti capo (Cass. 9 novembre 2017, n. 26538; e pure, nella sostanza, Cass. 22 giugno 2016, n. 12884); d) e, soprattutto, il diritto della parte che abbia depositato una perizia stragiudiziale di conferire ad essa valore di prova a tutti gli effetti chiamando l’autore della medesima a confermare in veste di testimone le circostanze di fatto che egli abbia dichiarato in quella sede di aver percepito o accertato (Cass. 19 maggio 1997, n. 4437; v. anche Trib. reg. acque Napoli 9 settembre 2022, n. 3717; e in dottrina Auletta, voce Consulenza tecnica (Dir. proc. civ.), in Il Diritto, 4, Milano, 2007, 51 s.; Carnevale, sub Art. 201, in Commentario del Codice di procedura civile, diretto da L.P. Comoglio – C. Consolo – B. Sassani – R. Vaccarella, III, 1, Milanofiori Assago (MI), 2012, 598).

Se può ritenersi che alla valorizzazione in funzione probatoria delle risultanze della perizia stragiudiziale, sia d’ostacolo la patente elusione, che ne deriverebbe, delle regole che presiedono, in forma, primariamente, di disciplina delle modalità di assunzione della prova testimoniale, all’acquisizione al processo delle conoscenze dei terzi sui fatti di causa (cfr. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 4a ed., Napoli, 2002, 433, che non a caso individua nell’audizione testimoniale del consulente di parte la sola forma in cui possa estrinsecarsi il suo contributo all’istruzione probatoria, salvo, ovviamente, l’avvio del sub-procedimento di cui agli artt. 191 ss. c.p.c.; Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, 5a ed., II, Bari, 2019, 193; Cavallone, Il giudice e la prova nel processo civile, Padova, 1984, 354, nt. 38), è indubbio che, in virtù del meccanismo testé evocato sub d), essa perizia riesca mondata da tale peccato d’origine e da quello, più in generale, attinente alla sua formazione al di fuori del dibattito giudiziale ed alla violazione, che ne discende, della garanzia del contraddittorio (cfr. Taruffo, Prove atipiche e convincimento del giudice, in Riv. dir. proc., 1973, 423). Quello che lo strumento in discorso propone all’atto della sua inclusione tra le fonti di convincimento del giudice non è soltanto, però, un problema di tutela del contraddittorio. A venire in gioco è altresì il rapporto intercorrente tra la parte e il suo consulente, al punto da doversi guardare a quest’ultimo come ad una sorta di longa manus, operante nel campo tecnico, della prima (G.F. Ricci, Le prove atipiche, Milano, 1999, 261). E se, a monte delle pur indiscutibili istanze di attuazione del contraddittorio, a decretare l’esclusione della perizia stragiudiziale dal novero di quelle fonti sarebbe, in realtà, il principio di incompatibilità tra il ruolo di parte e quello di testimone (così, ancora, G.F. Ricci, loc. cit.),è evidente come l’escamotage della conferma in via testimoniale, da parte dell’esperto, delle circostanze precedentemente attestate in sede di relazione peritale, quelle ragioni di esclusione, tale escamotage, non è in grado di superarle: e di ciò sarebbe bene che la Suprema Corte, prima o poi, abbia a prendere piena coscienza.

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